厦门律师免费法律咨询
厦门自立律师事务所 黄律师 擅长离婚纠纷、房产纠纷、合同纠纷。免费为大家提供法律咨询。联系方式：13799753812 QQ：502939316 邮箱：[email]hebu888@163.com[/email]
丢贴
怎么帖子经常无缘无故没了，奇怪！从一起群体性商品房买卖合同纠纷案件析分户办证中出卖人的责任
一、据以研究的案例原告（二审上诉人）：林**等9户**广场业主
被告（二审被上诉人）：厦门**房地产开发公司
（一）基本案件事实
2001年12月10日原告与被告签订了编号为NO0202201的《商品房买卖合同》，合同约定原告向被告购买**广场G幢20层F房等商品房，被告应当在2003年8月30日前交付商品房、被告应当在商品房交付使用后360日内将办理权属登记需由被告提供的资料报产权登记机关备案，如因被告的责任，原告不能在规定的期限内取得房产权属证书的，原告不退房，被告按已付房价款的2%向原告支付违约金。后原被告发生纠纷，被告直至2005年7月21日才在法院强制执行下交付讼争房产。被告于2004年12月2日被告向厦门市土房局递交了“**广场”的项目登记的相关资料，2004年12月4日取得主件登记。2004年12月24日被告在《厦门日报》上刊登《通知》，注明：“尊敬的业主：我司开发的“**广场”已于2004年12月2日受理证件（主件号为440833）并开始办理房屋产权等事宜，未交办理产权并缴交契税等相关资料的业主，望见报后速到“**广场”管理处办理，否则一切后果自负。”原告多次电话甚至到被告办公场所要求被告为其办理权属证书，但因之前逾期交房纠纷，被告拒绝为其办理。2008年2月18日原告起诉至厦门市思明区人民法院，要求被告协助办证，并支付逾期办证违约金。
（二）案件审理情况
一审法院认为，原被告所签订的《商品房买卖合同》，系双方真实意思表示，不违反法律规定，属合法有效的合同，双方均应严格履行。据合同约定，被告应当在商品房交付使用后360日内，将办理权属登记需由被告提供的资料报产权登记机关备案；故被告负有协助办理讼争房产权属证书的义务。而该项义务的完成是以权属登记部门出具的收件收据为标志。现被告已于2004年12月2日向厦门市土房局递交 合同约定了“**广场”的项目登记的相关资料，并取得了相应的《收件收据》，且于2004年12月24日登报通知各买受人办证，故被告据合同约定的协助办证义务已履行完毕。因此，原告以被告尚未履行完毕协助办证义务，要求被告协助办证并承担相应违约责任，无事实和法律依据，本院不予支持。原告诉称被告负有协助向贷款银行调取购房合同及发票原件及提供分户测绘资料等义务，但未提供相应证据佐证，本院不予采信。据此驳回原告诉讼请求。
二、法律分析
（一）、开发商除负有办理主件登记义务外，尚负有其他协助义务。
办理商品房分户登记过程中负有哪些义务，应以相关法律规定和买卖双方签订的《商品房买卖合同》为依据。
1、合同法第135条规定，出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务；房地产开发经营管理条例33条也规定，房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。从上述规定看，开发商的义务应至买受人取得产权证、商品房所有权转移至买受人名下为止，“被告负有协助办理讼争房产权属证书的义务。而该项义务的完成是以权属登记部门出具的收件收据为标志。”的观点没有法律依据。
2、《商品房买卖合同》关于办证的约定在第十五条，该条约定：被告应当在2003年8月30日前交付商品房、被告应当在商品房交付使用后360日内将办理权属登记需由被告提供的资料报产权登记机关备案，如因被告的责任，原告不能在规定的期限内取得房产权属证书的，原告不退房，被告按已付房价款的2%向原告支付违约金。依据该条后半段约定，如因被上诉人原因，上诉人不能在规定的期限内取得房产权属证书的，上诉人不退房，被上诉人按已付房价款的2%向上诉人支付违约金。从上述约定可以看出，即便被上诉人完成了主件登记，但若因被上诉人其他责任造成上诉人未能如期取得权属证书的，被上诉人也应承担违约责任。一审法院片面解读《商品房买卖合同》第十五条约定，无视该条后半段规定，将取得项目主件登记作为被上诉人协助办证的唯一义务，是完全错误的。
3、“开发商在分户登记中的义务完成是以权属登记部门出具的收件收据为标志。”的观点违反了相关规定和合同约定，更严重的是在实践中行不通，将导致购房人无法取得产权证书。
被上诉人取得项目主件登记后，根据厦门市土房局办证相关规定，上诉人仍需被上诉人协助才能取得权属证书。厦门市土房局《申请办理商品房购房者分户转移登记指南》明确要求办理分户需提供如下资料：厦门市土地房屋权属登记表（原件）、购房者身份证明（原件）、购房合同和购房发票（原件）、契税完税凭证（原件）、登记机构认可的调查测绘资料（原件）。其中：
（1）、购房合同和购房发票原件抵押在银行，没有作为开发商的被告同意银行不同意出借。因为在办理住房贷款时，被上诉人、上诉人与贷款银行三方签订个人住房按揭借款合同，同意在办理抵押登记前，购房合同及发票原件押在贷款银行，现上诉人要向贷款银行借出购房合同及发票原件办理产权证，实际上是改变合同权利义务，当然需合同三方同意，没有被上诉人同意，贷款银行是不可能出借购房合同及发票原件的，购房人当然也无法办理产权证书。
（2）、房屋调查测绘资料（原件）在开发商手上，只要开发商拒绝提供，购房人就无法办理产权证。
（3） 、契税完税凭证（原件）。交纳契税需提供购房发票原件，若调查测绘实际面积与购房合同约定面积有差异，还需补足差额后由开发商重新开具发票才能交纳契税取得完税凭证。若开发商拒绝配合，依据调查测绘实际面积换开发票，购房人也就无法交纳契税取得完税凭证，更遑论取得产权证。
可见，尽管开发商完成了主件登记，只要对上述任一内容不予配合，购房人仍办理不了产权证。
4、《厦门市中级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷中逾期交房和逾期办证若干问题的指导意见 》关于开发商办证义务的规定违反了相关上位法的规定，不能作为判案依据。
《厦门市中级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷中逾期交房和逾期办证若干问题的指导意见 》第六条规定，因出卖人原因致使买受人未能在合同约定期限或《商品房买卖解释》确定期限内办理商品房的权属登记手续，买受人请求出卖人承担违约责任的，予以支持。
出卖人已向权属登记机关办理商品房产权初始登记的，视为已完成了办理权属登记相关义务。 该条规定将开发商负有的协助办证义务仅仅限定为“向权属登记机关办理商品房产权初始登记”，违反了合同法第135条规定、房地产开发经营管理条例33条等上位法规定，也与《商品房买卖合同》第十五条关于办证约定相矛盾，违背了当事人意思自治原则，而且与实际情况不符合，因此不能作为判决依据。
综上，开方商负有的协助办证义务，即向权属登记机关办理商品房产权初始登记，还包括协助购房人取得购房合同与发票原件、房产分户测绘资料原件、契税完税凭证等义务，不能将完成商品房产权初始登记视为开发商已完成协助办证义务。
三、建议
1、《厦门市中级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷中逾期交房和逾期办证若干问题的指导意见 》第六条规定违背相关规定，并已在审判实践中造成了误导，损害了购房人合法权益，本案原告就是受害者，建议对该条规定第二款予以删除。
2、实践中，由开发商代送办理分户登记手续已成为一种商业惯例。实际上，购房人只需做的只是填写办证申请表，给予开发商授权书，缴交契税钱款。而商品房买卖中又都采用房产局制定的《商品房买卖合同》示范文本，因此建议将开发商代送办理分户登记手续明确约定在《商品房买卖合同》示范文本中，这样可以有效制约开发商的强势地位，减少纠纷。
诉讼目的的实现与法律路径的选择——如何实现当事人利益的最大化（转载）
民商法前沿：法律人沙龙题 目：诉讼目的的实现与法律路径的选择——如何实现当事人利益的最大化
演讲人：王家路（中伦金通律师事务所合伙人）
评议人：邓峰（法学博士、北京大学法学院副教授）
主持人：张俊岩（法学博士）
地 点：中国人民大学贤进楼五层法学院学术报告厅
时 间：2005年6月17日（星期五）
张俊岩：欢迎大家参加“民商法前沿”论坛的系列活动。作为本学期的最后一讲，我们邀请到了国内著名的中伦金通律师事务所的合伙人王家路律师，同时也邀请到了大家都非常熟悉的我们的师兄、现在北大法学院任教的邓峰博士，由他担任本次讲座的评议人。
王家路律师在北京大学和德国的马堡大学都经历了商业管理和法学的专业学习与研究，同时有着十多年的律师执业经验。另外，他还是北京大学法学院的兼职导师。在他多年的诉讼实践中有很多的案例，能够非常好地体现理论与实践的结合。希望王家路律师今天的讲座能够帮助我们从繁复、枯燥的法律文本中解放出来，体会一下现实生活中法律的生动韵味。
下面，让我们以热烈的掌声欢迎王家路律师精彩的演讲！（掌声）
王家路：同学们，大家好。今天是周末，而且天气这么好，按理说不应该再来听一些和你们的学习工作有关的事情。我对大家的到来非常感谢，也非常感谢“民商法前沿”论坛，安排这样一个能够和大家沟通交流的机会。我特别喜欢和年轻人在一起，喜欢和你们一起沟通，因为年轻人的理念和思路从来不拘泥于框架的限制；而像我们这些人做了这个职业很久，往往都带着一种固定模式和套路，相对来说就比较保守。
我今天向大家讲一个案例，我想通过这个案例和大家探讨一下，作为律师，也就是法律的应用者，如何在实践当中实际地运用法律。在我报告的过程中希望大家能够参与进来，参与进来有什么好处呢？第一，能够加深大家对这次讲座的印象；第二，你在参与的过程当中会去思考一些问题，就是在很短的时间内让你去了解一些基本信息，然后作出一个判断。这样的一个培训对你将来从事律师工作，特别是作为参与诉讼的律师，我想是有好处的。
首先介绍一下我所讲的案例，这是一个真实的案例，法院已经判决了，在法院的裁判文书当中也能找到这个案例，但因为仅仅是讨论案例，我们就把当事人用符号替代了。
本案当事人之一A公司是一个证券公司，这家证券公司的由来是怎样的呢？它与传统上一般金融机构的成立不太一样。在上个世纪90年代中期，我们国家很多的金融机构都设有证券营业部，有的是财务公司成立的，有的是信托基金公司成立的，等等诸如此类。后来为了规范证券市场，人民银行下发了一个文件，针对全国所有的财务公司下设的证券营业部统统地组织起来成立一个证券公司，即（银发【1996】316号），《关于撤销或转让商业银行、城市合作银行、信用社、保险公司、企业集团财务公司、租赁公司、典当行等金融机构及融资中心（金融市场）下设证券公司交易营业部有关问题的通知》。这是这家证券公司成立的背景。也就是说，在成立该证券公司的时候既有货币资金的投入，又有资产的投入。简言之，也就是把证券营业部评估作价以它的净资产作为出资额，而当时这个证券公司注册资本是十个亿。
本案的另一个当事人B投资管理有限公司是一个财务公司下属的投资管理公司，它以其所辖的分布在北京、南京、上海、天津的四个营业部折价后另外再加上一部分现金入股到A证券公司里面。其中我们发现，该投资管理有限公司的天津交易营业部在净资产入股当中存在大量的非法集资。这个投资管理公司将天津营业部作价九百三十万，但是该营业部在开业的几年时间内通过非法集资的方式向社会募集了三个多亿的资金，该募集资金的行为没有经过主管部门的审批，所以在法律上可以非常肯定地定性它为非法集资。但是，在评估作价进入A证券公司的时候，B公司并没有披露这个情况。以上就是在本案当中两个最主要的当事人。
在组建A证券公司的过程当中，B投资公司作为出资股东之一，在《A证券有限责任公司投资协议书》上签字并盖章，在《投资协议》当中约定的是一千五百万现金，另外，四家证券营业部作价三千五百万，其中天津营业部作价九百三十万，共计五千万的出资占A证券公司注册资本的百分之四点五。另外，B投资公司与A证券公司还签订有《参股协议》。这两个文件就使B投资管理公司以其项下的几个营业部及部分现金，根据这一系列的法律文件成为了A证券公司的股东。
1998年A证券公司发现了天津营业部非法集资的问题。在此之后A公司就一直在和B公司进行磋商。虽然其他的三家营业部都已经变更了工商登记手续，但天津营业部自始至终没有办理手续。2001年8月，A证券公司准备向法院提起诉讼。
在本案的诉讼过程中，我们接手了该案件。首先诉讼就像打仗一样，要制订一个方案，在这个方案当中首先就要了解本案的最基本素材，也就是说，你要了解对方和我们现在矛盾点在什么地方，一致性在什么地方，首先要看相关的资料，也就是做案头工作。看完这些资料之后你要确定你的诉讼目的是什么，你为什么要做这个诉讼，这个诉讼是不是必须要做，除诉讼方式之外就还有没有其他的办法可以解决问题。在民事活动当中，难免会产生纠纷，除非到万不得已的情况，否则诉讼应尽可能地避免。我在德国待了八年，印象很深刻，德国是一个非常讲求法治的国家，公民的法治意识也很强。我在法学院上课的时候，教诉讼法的老师就谈到，在学习如何打官司之前，先告诉你们，从你打官司的这一刻起，无论最终是什么样的判决，你都输了！为什么呢？因为德国的诉讼成本是很高的，败诉方是要承担胜诉方所有的诉讼费用的。但我们国家不是这样的，我们的诉讼成本很低，花几十块钱就可以搅得一个案子几年判决不了。虽然中国和德国同属一个法律体系，但是对于诉讼的立法和侧重点是不一样的。即便如此，我们也要知道，不能轻易地发动一场诉讼；如果要发动一场诉讼，首先第一点，你得明确诉讼的目的是什么。
然后，为了达到这个目的你用什么样的方式去发动这场诉讼。你还要确定由谁来发动这场诉讼，谁为原告，由谁来告；谁为被告，我们要去起诉谁。
第三，就是确定管辖法院，在什么地方进行诉讼更为有利。再有就是需要考虑非法律因素可能对案件产生的影响。所以，如果你是律师，给当事人出具诉讼方案时，这几个因素是必须要考虑的。
在做这个诉讼之前，当事人要求我们：一、以最快的速度解决诉讼；二、花费最小的代价；三、得到最大的利益。首先，为什么要快？是因为在2001年的时候，国内的各个证券公司都存在资金不足的问题，那个时候人民银行下了一个文件，客户保证金是必须专户来监管的。在面临这种情况之后，A证券公司要进行增资扩股，而扩股就需要对公司的财务状况进行审计，在审计的过程当中就发现了天津营业部的问题。即是说，天津营业部尽管其资本只有九百三十万，但背后还背负着三点六亿的债务。在这种情况下，当天津营业部还不明确该由谁来对外承担责任的时候，一旦发生挤兑，A证券公司可能就要面临对外给付的责任。在这种情况下，如果会计公司把这三点六亿的债务作为一个不确定的坏帐处理，那么证券公司资产可能就达不到十个亿的原注册资本了，这样对它的增资工作就非常不利。如果在短时间内不能进行增资，而其他证券公司完成增资，就会给A公司带来非常不利的影响。其次，以最小的代价。在本案中实际上就是要打掉三点六亿非法集资，如果以此三点六亿作为诉讼标的，那么会产生多少诉讼费用呢？诉讼费用分两部分，一是给法院的诉讼费用，一是给律师的费用。这两部分费用按照当时法院诉讼费收费的标准大约是千分之五，所以你要拿出一百八十万的诉讼费用，这是一审的费用，如果进行二审呢？一审加二审就需要三百多万的诉讼费用。另外，如果采取财产保全也需要交纳一定费用，这样算起来在结果没有出来之前就可能先要支付出去五百万。所以，如何降低诉讼费用也是我们需要考虑的。第三，诉讼目标是：只把天津营业部给剔除出去，而保住另外三家营业部，这也是一个难点。
在我们接手本案时，A公司向我们提出这三点要求。当然，这样的要求对当事人而言都是正常的。接下来就要看律师怎么做了，即如何使得当事人的要求得以满足，这也是接手该诉讼所面临的首要问题。
讲到这里我想给大家说明一下，实践中大概有三种类型的法律人：一类是法学家和立法者。他们关注的重点通常是一部法律是否符合社会的道德规范，是否符合社会的经济发展规律，是否符合当权者的统治意志，他们把法律看作是一种非常抽象的意志形态产物；另有一类法律人是执法者，即法官和仲裁员。这类法律人所关注的通常是，用这部法律去判决一个案子是否能够体现公正。这类法律人通常是把法律作为一种标准；还有一类法律人就是律师。律师在做业务的过程当中，他们所关注的是如何运用一部法律以使得当事人的利益最大化，他们把法律当作一种工具。就如刚才这个案子当中当事人提出的三个要求一样，这些要求都必须运用法律来达到目的。所以，律师在做业务的过程当中，就是要去找对自己最有利的法律和法规。这三类法律人对法律的运用及追求目标是不一样的，现实中没有办法让他们当中的某一类人在工作当中同时达到这三方面的目标。你让一个律师去追求法律公正，把公正放到第一位，恐怕他就会把当事人的利益放到第二位，这样的话他可能是一位好的法学家，是一位好的社会学者，是一位很公正的人，但是对当事人而言他却未必是一个好律师。现实中，大家对律师在适用法律方面存有一些片面理解，其实不是说他个人这样认为，我想任何一个法律人都知道法律是什么，都知道什么是正义，什么是公平，但是律师有其职业特点，也就是通常说的“座位决定你的观点”，你坐在哪个位置就要替谁说话，律师作为代理人就要维护被代理人的利益。
接下来回到刚才的案例中。我们谈到了这个诉讼案首先要确定一个诉讼的目的，本案的诉讼目的是什么？诉讼目的就是要保住三家已经进来的营业部，而把天津营业部作价的九百三十万出资给剔除出去。要达到此诉讼目的的法律依据是什么呢？我国《公司法》第二十五条规定：“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时账户；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。”我们认为，这是一个法律依据。我们再看公司章程是怎么规定的，《A证券有限责任公司章程》第十四条规定：“股东应承担以下义务：（一）遵守公司章程；（二）按所入股方式缴纳股金；（三）以所持股份为限，对公司发生的亏损与债务承担责任；（四）在公司办理工商登记后，不得抽回投资；（五）维护公司的合法权益，反对和抵制有损公司利益的行为。”其中第二款就规定，股东要认购股份和按所入股方式缴纳股金。我们的诉讼目的非常清楚，就是要把天津营业部给剔除出去，到底应该怎么做？后来我们提出了两种方案，一种方案是以B投资有限管理公司违反参股协议的理由提出违约之诉。大家都知道，参股协议就是若干个股东在一起，约定我们于什么时间出资，谁出资多少，如何出资；如果有一方没有按照协议的约定出资，也就意味着对其他股东构成违约。第二种方案则是以出资纠纷为由，提出一个确认之诉，请求司法机关确认B投资公司出资的作价行为无效。
这两种方案，一种是违约之诉，一种是确认之诉，这两个方案的差异在什么地方？我们如何来选择？一般来说，作诉讼的律师和一般从事研究的法学家不太一样，诉讼的律师有点像医院里急诊的外科医生，他会在不确定的情况下，突然遇到抬进来的一个病人，浑身流血，第一件需要做的事情就是止血，止住血后，再检查是由于什么原因引起的流血，并发症是什么。如果一个浑身流血的病人进来，谁都不知道怎么回事，你把张教授请来了，把李教授请来了——现在网络技术比较好，再和外国的专家联上线——来确诊说哪出血了，等查找出来病因之后，这个人恐怕已经流血身亡了。这样做有用吗？虽然最后拿出的可能是一个非常准确的治疗方案，但患者的病情不等人呐。因此，在案件处理过程当中，你必须在最短的时间内结束诉讼，达到当事人利益的最大化。也就是说，一个好的诉讼专家必须要做到，当针对一个纠纷有若干种诉讼可能时，他必须在最短的时间内设计出最有效的方案来，剩下的便是花费大量的时间研究如何进行诉讼。
同学们能不能回答一下这两个方案的差异点在什么地方？结果会有什么不同？
（同学回答：方案一是民事层面的纠纷；方案二涉及到公法和行政法方面。）
就这个同学的回答我们分析一下，证券公司是一个金融机构，而金融机构要开办证券营业所是需要获得上级主管部门批准的，不是说有钱就能够开办证券营业所。但是为什么要获得批准？因为它是特殊行业，而在任何国家特殊行业都是需要获得上级主管部门批准的。金融行业是一个特殊行业，因为它涉及整个国家的金融秩序，所以它在设立上必须有准入机制，不是说你有钱就能做，当时的证券公司个人是进不来的。投资一个证券机构必须要有主管部门的批准；在本案中，当时是人民银行批准了上述四家营业所可以作价进来。然后其中三家办理了工商登记手续，而天津营业所没有办理。工商登记这块属于一个程序性公司设立行为，只要人民银行批准了，你就可以运作。
如果和行政有关，在一个诉讼过程当中，对立面就是行政机关，而对行政机关我们可以怎么做？申请复议和行政诉讼。想想看，方案二我们能抓住行政机关吗？想到不可能，我们就收住，回过头来继续想别的方法。我不知道大家有没有看过王泽鉴先生关于民法总则方面的著述，王先生一般都是提出各种方法来分析，这种方法不行，再回过头来使用别的方法，这就是非常典型的大陆法系思维方式。也就是说，这个问题是不是涉及到行政，行政机关在这个案子当中的职权是什么？它做到了没有？它有没有不作为的情况？有没有超越其职权范围的行为？没有！这个时候就收回来寻找别的办法。
大家注意一下方案一和方案二，当事人是不是一样，主体是不是一样？方案一中合同当事人在这个案子当中是什么身份？出资人、股东！也就是说以股东的身份来起诉。方案二中公司是原告。也就是说，方案一和方案二的差异点在什么地方呢？被告是同一个人，而原告不同，一个是股东提起的违约之诉，一个是公司提起的确认之诉。在我们的研究方案当中还涉及到了派生诉讼与代表诉讼的问题，还有民事诉讼法上一个非常专业的术语叫共同诉讼，和一个更严格的称为必要的共同诉讼。我们在做这个方案的时候就非常明确地探讨过这些问题，后来这些问题被一一排除了。我们排除这些诉讼最大的支持就是来自江伟老师的著述。我想，如果同学们将来要涉足诉讼领域，无论是做法官，还是做律师，一定要多看江伟老师的书，非常前沿，非常渊博。
确定了诉讼主体，剩下的是什么呢？就是管辖法院的选择。本案当事人B投资公司注册地是北京，A证券公司是在深圳，在本案按照法律规定哪些法院有管辖权？而我们又该怎样选择呢？
同学们能不能回答一下，A证券公司应该选择哪个法院进行诉讼？
（同学回答：一个是被告所在地，一个是原告所在地，两个诉讼当事人所在地的法院都有管辖权，还有一个合同履行所在地法院，以及侵权行为所在地法院，原来还有一个合同签订所在地法院。）
大家注意一下，当都没有办法确认的时候有一个总的原则是什么？就是合同订立所在地。现在我们有六个可以选择的诉讼法院，在本案当中哪一个法院管辖最能达到当事人提出的目的和要求？大家做诉讼的时候一定不要忘记了我们的诉讼目的。在本案当中如果你是律师你会选择在哪个法院进行诉讼？
（同学回答：我会选择在深圳，因为原告是在深圳，无形中可以节约诉讼成本。另外，还有其他方面的原因，也就是所谓的地方保护。）
有没有同学不同意在深州进行诉讼的？
（同学回答：我觉得应该在北京，因为相对来说，北京的司法环境要好一点，执行起来也比较方便。）
大家想一想，如果你是被告，你现在被起诉了，你需要做的第一件事情是什么？就是提起管辖异议。如果这个案子在深圳起诉，对方会不会提出管辖异议？我刚才说了，当事人要求我们以最快的时间，如果在深州提起诉讼的话，作为被告有非常正当的理由提出管辖异议，就是原告就被告。我记得这个案子分析起来大概有七个管辖法院，另外还有级别管辖和专属管辖等问题。本案如果在深圳起诉，被告就可能提管辖异议。而如果出现这种情况，在程序上我们大概要浪费短则三个月，长则半年，我曾经办理一个案件三年时间就管辖异议还没有搞清楚。所以，这个案子如果在深圳进行诉讼，虽然第一，诉讼成本低，第二，可能有地方保护，但同样负面影响非常大，一个管辖异议就把你前面的好处全部抵消了。因此，本案中我们就是按照原告就被告的原则，在北京进行诉讼。我们提出这个诉讼之后，被告也没有对管辖法院提出异议。这意味着我们节省了三到六个月的时间，也表明我们确定管辖法院是对的。但是作为律师而言，如果有一天你接到一个传票，你第一件想到的事情应该是拖延时间，收集证据，提管辖异议，这也是我们常用的方法。
刚才谈到原告可以是股东也可以是公司，但为什么我们没有进行违约之诉，而是以公司为主体进行诉讼呢？如果以股东的名义来起诉其利弊是什么？大家可以结合当事人提出的三个要求来判断，如果以股东的名义来起诉，在本案当中，对我们目的的实现会产生什么样的影响？本案中A证券公司的股东都是国有企业，如果让三十九家股东都作为原告签字盖章，要多少时间？再有一些股东不关心的及一些搭便车的，在一个团队里总有积极往前冲的，有等待观望的，也有消极反对的，如果再一步步地做工作所耗费的时间就更多。如果再来一个派生诉讼、必要共同诉讼、代表诉讼，在原告这一方就可能给你扯得乱七八糟。因此，以股东的名义提起诉讼会耽误很多时间，不是说以股东提起诉讼不行，而是这样做可能会影响到目的的实现。所以，我们最终以公司的名义来起诉。
现在我们来讨论一下，也是这个案子法理上的一个核心的问题，公司提起诉讼是否具备原告的主体资格？它适用什么样的法律来起诉？
公司在民事活动过程中处于什么地位？它是一个民事主体，公司也可以起诉股东。确认之诉，公司要确认什么？确认它是不是股东。很显然它是股东。那你依据什么呢？我国《公司法》第四条规定：“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任。”如果公司依据这一条的规定作为本案的诉讼主体成不成立？其实我们在做这个案子的时候也不敢确定它到底成立不成立，但是我们就这么做了，就此问题大家以后可以好好地研究，实际上这个问题到现在也是没说清楚的。关于公司作为诉讼主体的问题我们勉强找到了《公司法》第四条的规定，就这一点当时我们也找来了很多专家做论证，最后我们就把公司作为主体，进行一个确认之诉的诉讼。确认什么呢？确认B公司出资行为无效，无效是全部无效吗？不是！是部分无效。部分无效是什么行为呢？欺诈行为！B公司在注资的时候告诉我这是九百多万的资产，而没有告诉我后面还有三点六亿的负债。如果B投资管理公司告诉A证券公司后来还有三点六亿的负债，A证券公司是不会接受B投资管理公司的，至少我不会认定你是五千万的出资，我只会认定你是四千一百万的出资，我也不会让你这个公司进来，我也不会给你发出资证明。当然，好在原告发现这种情况比较早，没有给它办理工商登记手续。假如原告给它办了，恐怕问题就更复杂了。
现在问题是，我们如何确定这个案件的诉讼标的？记住我们的目的之二就是最小的代价，代价最明显的就是付多少钱的问题。在本案当中，如果就三点六亿起诉那会带来将近五百万的诉讼成本，在法律上怎么能够降低它呢？
（同学回答：提起九百三十万的诉讼请求。）
大家注意，确认之诉通常是确认一个事实，它和标的有关系吗？如何把这九百三十万纳入进来？我讲一个基本理论：确认之诉是确认一个事实，按照我国民事诉讼法的规定，确认之诉由基层法院管辖。在这个案件当中，如果你去确认一个法律关系是否存在，是否真实，属于基层法院管辖。基层法院做一个确认之诉费用是多少？通常是几十块钱。这个案子能在基层法院进行诉讼吗？显然不能！因为基层法院审理这一类的案件不多，容易对法理产生一种误解。如何避免这个案件在基层法院进行诉讼？就以案件的标的额来选择管辖法院，我们以什么样的理由确认案件的标的是九百三十万呢？我们以确认一个事实，即B投资管理公司九百三十万出资不实的问题，直接确认一个数额这样就把管辖权从基层法院提上来了。九百三十万的标的额法院的诉讼费大约是十二万左右，经过分析策划，解决的还是同一个三点六亿的问题，诉讼成本却节约了四百多万。
现在诉讼目的清楚了，诉讼方案明确了，管辖法院也确定了。其实这里面还有几个被告可以列入进来，例如作出审计报告的会计师事务所。当我们作为原告的时候，我们在请求作标的确认的时候，当我们搞不清楚谁更应该承担责任的时候，通常的做法就是一网打尽，因为你不会为多增加一个被告而再多支出一项诉讼费用，多出的一点是什么呢？本来是一页纸的起诉状，因为你多列了五个被告，变成了两页纸，本来应该交三份法律文书，你现在交八份，增加的成本就是这么多。但是它的负面作用是什么？通常就是找不到被告。德国的公司登记注册管理是在法院，如果法院按照你的注册地址给你送达文件，送达不了，法院做的第一件事情就是马上通知所有银行、所有政府机关关闭你的一切账号，取消你的一切资格，你的公司也就死掉了。但在中国不是这样。
除了难以送达之外，其他的诉讼当事人也可以提出管辖权异议。如果你想起诉一大堆人，又不想让他们提出管辖权异议，怎么处理？一般诉讼主体当中有如下几类人，案件的原告、被告和第三人，而第三人又分为有独立请求权的和无独立请求权的第三人。因此，尽管诉讼的目的和策略你可以去创造，但是所依据的就是最基础的理论。中伦金通律师事务所成立十二周年，我加入中伦金通律师事务所十年，一直做的就是诉讼业务。感觉做诉讼业务一个最大的特点就是A、B、C的东西，就是强调基础。我在所里负责了三年的人事工作，我最看重的是你的本科是不是学习法律的，你本科的民法、合同法、民事诉讼法成绩如何，我不太看重其他的方面。其实，这种“偏见”是有一定道理的，但也不一定。因为我本科就不是学法律的。如果大家本科不是学习法律的，同学们一定要利用你们硕士的学习期间好好地去把本科的东西学好，即使没有考试的要求，你也要参加本科的基础课程，这几门大课一定要学扎实。否则，你研究问题的基础就不牢靠。
回到我们所讲的问题上来，我们如果再起诉会计师事务所和别的当事人，我又不想让它们享有管辖异议权，我就把它们列为第三人进来。如果一个标的额特别大的诉讼，大家都会投入百分之两百的精力去研究实体问题，而往往有时候诉讼是输在程序上的。也就是说，所谓的地方保护也好，所谓的关系也好，他能合法关照你的就是程序上的问题，对实体的东西不要存在侥幸心理，因为随着法律越来越健全，越来越规范，专业人士从一开始就积极地参与到民事活动当中了，所以很少再会有这种几个亿的资金就一页纸的内容，灰色的东西也将越来越少。所以，如果做诉讼，我认为程序比实体还重要，因为实体的东西大家可以公论，程序的东西过了这个时间你就没有地方去说了，十五天你不提出管辖异议，过了再提就没有用了；在辩论结束之前你不提反诉，时间也过去了；一审中你不提供证据，二审再提供对本案没有实质性影响的新证据，法院也不接收了。那些很小的东西往往能决定案件的成败，所以大家一定要记住程序上时效的问题。
本案当中也存在这样的问题，就是一个法律适用的问题，大家提出来这个案子有欺诈，按照合同法的规定，这是一个可撤销的行为，当然，合同法还规定，即使是欺诈也不全部适用撤销，什么情况下不撤销？我们不仅看法律，还要看司法解释，在司法解释当中关于欺诈是怎么说的？我们国家是公有制，对国有资产的保护是一个特殊保护，不是说国有资产管理不善立法才应该进行很好的保护，而是说国有资产的的确确在支撑着一个国家的执政，所以对国有资产的保护是我们国家目前立法的一个重中之重。可就是如此保护国有资产也还是不断地在流失；要是不保护，同学们在大学里面读书交的学费可能就不是这个数目了，可能很多同学就上不起学了。对国有资产怎么保护呢？如果一个欺诈行为损害的是国有资产，它是一个无效行为。可撤销的行为和无效的行为在司法实践当中有什么差异呢？可撤销行为，首先一点要提出主张来，第二，除斥期间是一年之内。无效行为，认定机关不一样，起算点不一样，是从你知道的那一刻开始起算。
刚才就谈到，我们要不要连会计师事务所一起起诉，最后我们决定不起诉它。尽管法律规定它要承担赔偿责任，但是这会导致案情更复杂，它可能会提出管辖异议，也可能送达不了等等，从而影响到本案的进度。你开始可以把所有的被告都列进来，但是在诉讼中你一定要挑选最适合你诉讼目的的主要被告来起诉，大家一定要牢记这一点。对欺诈行为的法律适用问题，第一，是适用民法还是适用合同法？这个事件发生在96年，新合同法是99年颁布的，因此，在法律适用上不能适用合同法。即使它适用合同法，刚才我谈到了例外的司法解释，对国有资产如果出现了欺诈情形是认定为无效的，无效应该适用普通时效，起算点就是从知道那一刻开始起算。我们从98年就知道且一直在和对方沟通，这个时候时效就中断了。因此，你要准备几套方案，首先排除不适用的法律。第二，即使适用这个法律，因为主体的特殊性导致它不是一个可撤销的行为，也不存在一个除斥期间，因此，这个也被排除了。
下面就是实体的问题，我们怎么来论证对方的出资行为是构成欺诈。这个今天我就不做重点来谈了。我们今天重点讲的是程序和法律适用的问题。这个案件在实体辩论上只开过一次庭，观点说得很清楚，就是套用民法的理论来进行诉讼。主体确定适用的是《公司法》第四条的规定，实体的问题适用的是《民法通则》第五十八条的规定。这个案件在实体方面存在争议的就是三方面的问题：主体资格、行为的合法性、出资是否到位。可以说案件实体方面非常简单，所以，当时我们就在想无论到哪一级法院，这三个实体的问题谁都不能把它说反了，这个案件在实体问题上没有花费多少时间，着重研究的就是程序方面的问题。程序方面涉及到了主体资格、法院的管辖等方面的问题。还有就是如何适用合同法的问题，例如最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第一条规定：“合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。”也就是说，我们刚才所说的一切理由你都要找出依据来。另外，还有一点需要和大家交代一下，在做方案的时候我们除了考虑法律的问题，还有非法律因素的影响，例如行政干预。所以说，在做诉讼的过程中一定要把一些非法律因素的影响考虑到。
最后，我给大家读一下法院的判决，根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第三项，第六十条之规定判决如下：B投资管理公司将其天津营业部作价九百三十万作为向A证券公司的出资行为无效；本案的诉讼费由被告承担等等。如本案当事人对本判决不服，可在本判决书送达十五日内向本院递交上诉状。这个判决下达之后，当时A证券公司正在召开董事会，讨论的就是公司增资扩股的问题，当我念完这份判决的时候，会计师就说：“我相信这份判决的真实性，希望你们尽快把判决书寄过来，但是我现在可以发表我们的意见，这九百三十万背后的三点六亿的非法集资我们可以从会计记账原则上视为不再是它的坏账。”这样公司资产一下子就回到了十个亿，股东们对公司也充满了信心。这个判决非常及时地拿下了，否则这个公司年度的报表就会出现一个三点六亿的坏帐，会计师审计的时候也会保留自己的意见，现在会计师就出具了无保留的意见。第二，这个判决书下达之后，我们一直等待着被告的上诉，但是最后被告服从判决没有进行上诉，于是这个案子就成为了终审判决。
这个案子做完之后，我们也和法官、学者讨论过这个问题，在我们人大的经济法评论上也发表了，通过当事人的叙述、法官的叙述、律师的叙述和学者的评论，这个案子是中国司法实践当中第一次适用《公司法》的总则审判的案例，这个案子所涉及的出资无效问题、确认的问题，到现在还是一个理论研究的热点问题。我今天通过这个案例把诉讼当中一系列的法律问题包括非法律的问题告诉给大家，希望大家在今后的工作和学习中明白怎么样去适用法律。但是，作为一个律师、一个法律人来说，你可以最大限度的利用法律保护当事人的利益，有的时候可能受利益的驱动去模糊掉一些正义公平；但是，你一定要知道什么是公平和正义。谢谢大家。
邓峰：就像王家路律师所介绍的情况一样，这个案件是第一起利用了《公司法》第四条判决的案件，《公司法》从1994年颁布之后关于第四条的问题在理论上一直存在很大争议。法人财产权到底怎么样来理解，它是所有权问题还是他物权的问题等等都一直争论不休。大概到了20世纪90年代的末期，有一些学者都认为《公司法》第四条的规定相当于我们身上的阑尾，可以要也可以不要，因为它是全世界独一无二的一个东西，根本不需要去解释这个东西。但我们为什么有了这样的规定呢？在这个案子里面我第一次感觉到，这样的规定它是有用的，并不是因为它真的有用，而恰恰是因为我们其他的一些观念出现了错误。也就是说，我们总是在讲各种各样的股东会中心主义，董事会中心主义，但我们没有真正地把公司作为一个主体来对待，也没有相应的制度来规范。
这个案子具体来讲还有很多的问题，比如说，公司本质的问题，因为它就是一个股东和公司之间的关系问题；公司可以在多大的程度上对抗股东，这是一个很大的问题。再如本案中，公司可不可以拒绝一个股东？其他三个股东都拿进来了，另外一个不要；如果四个都不要呢？可不可以？像类似的这种行为可能都是值得探讨的。
另外，由刚才的讲座所想到的，我们法学院的教育到底要培养什么样的人才，我们到底是要培养一个职业的法律人，还是要培养一个更有系统化理论的法律人，我觉得两者之间有很大的不同。但是从根本上来说，如果你关注理论的话，我想最前沿的实务与理论是一致的，如果它不一致的话，可能很多是由现实的体制造成的。任何一个法学院都不可能专门去培养律师事务所里的人才，这里面还有一个法学院和律师事务所的博弈问题，法学院肯定要培养一些通用性的人才，以适用更多的市场。其次，王律师给我们讲到了在实践中怎么具体地适用法律和考虑问题，怎样去实现自己的目的，而我们现在的法学教育中缺少这样的训练，有这样的机会和大家交流一下我觉得还是很好的。但是我们要牢记另外一个方面的问题，我们作出的决策可能是有效的、可以实现的，但它未必符合效率原则，未必是正确的。我们每个人一生中都可能遇到类似的问题，怎么样去选择，我想这还是由每一个人的个性来决定的。
就这个案子来讲其本身并不复杂，但是事实上一些最基本的问题恰恰是值得推敲的，这样的案例就典型地表现了中国法律的一个问题——我们对很多基本问题回答得不够。像公司主体性的地位实际上是公司法当中一个最基本的问题，但我们对它的研究认识都是远远不足的，所以这个案子在理论上也非常有意义。关注这样一个实际的情况，可以使得你发现整个制度当中我们对很多基本的问题没有解决，从而促使我们在今后的学习和研究中能更好地解决此类的问题。
摘要：
2005年6月17日，中心邀请中伦金通律师事务所合伙人王家路作题为“诉讼目的的实现与法律路径的选择”的讲座。讲座由张俊岩博士主持，北京大学法学院副教授邓峰作为评议人出席。
王家路律师主要通过他亲自承办的一个案件和大家探讨了“作为律师如何在实践当中实际地运用法律”的问题。案件概况为：
A公司是一个证券公司，B投资管理有限公司以其所辖的分布在北京、南京、上海、天津的四个营业部折价后另外再加上一部分现金入股到A证券公司中。该天津交易营业部在净资产入股当中存在大量的非法集资，但在评估作价进入A证券公司时B公司并没有披露该情况。
针对该案，王家路律师提出（1）两种方案：一种方案是以股东名义提起B公司违反参股协议的违约之诉。第二种方案则是以公司名义请求司法机关确认B公司的出资行为无效。考虑到诉讼效率以及诉讼目的的实现，该案最终以公司的名义起诉。（2）关于管辖法院的选择，为了防止B公司以管辖异议拖延诉讼，原告方决定按照原告就被告的原则，在北京提起诉讼。（3）至于案件的标的额，通过确认B公司九百三十万出资不实的问题，我们将管辖权提到了中级法院。并且以九百三十万的标的额解决三点六亿的问题，极大节约了诉讼成本。（4）诉讼目的、管辖法院、标的额确定之后，需要解决的是列几个被告的问题。为了防止其他参与人提出管辖权异议，王家路律师提出将其他被告人列为第三人，这样可以防止诉讼拖延。（5）关于法律适用问题，根据司法解释，如果一个欺诈行为损害的是国有资产，它是一个无效行为。无效行为的时效起算点不同于撤销行为，它从当事人知道的那一刻开始起算。
最后，法院判决B公司将其天津营业部作价九百三十万向A证券公司的出资行为无效。
在王家路律师的主题报告之后，邓峰副教授对讲座进行了评议，并指出该案对于法律实践与理论研究的意义所在。
一起农村房屋转让纠纷的背后（转载）
时间：2007-11-06 10:01 来源：山西新闻网 山西农民报 进入论坛 手机读报 我要评论“我买的房子要重修，为什么审批不下来？”浙江省永康市某企业主王连星很郁闷，他的房子买了2年，迟迟不能办理房屋产权相关手续。而当初买房时欠了10万元没还，却被告上了法庭。这起房屋买卖纠纷，敲响了非法出让农村集体土地使用权的警钟。
集体土地使用权多次转让引发纠纷
2007年4月，永康市法院受理了一起房屋买卖纠纷案。原告胡勇进将王连星起诉至法院，胡勇进称，他和王连星在2005年签订房屋买卖合同，将自己的两栋房屋以108万元卖给王连星，王连星只给了98万元。时隔1年多，胡勇进向法院起诉，要求法院判令王连星支付购买房屋的10万元剩余房款及利息。
王连星得知后立刻提起反诉，要求法院确认房屋买卖合同无效，并判令胡勇进返还自己已支付的98万元房款及利息损失。王连星称，他从胡勇进手中买来房屋后，便向房管部门办理房屋产权等相关手续，但总是被拒绝，他认为胡勇进欺骗了自己。
永康市法院相关人员介绍说，这两栋房屋修建在工业区一块集体土地上。1994年，当地的村集体经济组织通过招投标程序将之卖给徐慧，2000年，胡勇进以公司名义从徐慧手中获得这块地。由于当时土地出让登记制度混乱，这块土地的转让手续不健全，土地使用权证也没有办理。
2001年，胡勇进想在这块地上修建两栋厂房，由于没有土地使用权证，审批手续一时不能办理，但胡勇进决定先盖起来再说。到2005年，后面一栋房屋竣工落成，前面一栋则只完成一半。此时，王连星看中了胡勇进的地和房，表示愿意购买。胡勇进向王连星讲明了房屋和土地的产权手续并不齐全。但王连星认为这块地有升值空间，决定以108万元的价格购买。但在王连星接手后的两年里，这块土地和房屋的产权手续无法办理。王连星认为胡勇进欺骗了自己，于是不支付剩余的10万元房款。胡勇进几次索要都被拒绝，就发生了开始的一幕。
集体土地使用权流转之惑
本案的承办法官应志标认为，问题主要出在这块土地的性质上。根据法律规定，集体土地如果出让给集体以外的人员用于非农业用途，必须先转为国有土地，之后才能出让。这块地之前属于村集体所有，后来的几次转让均没有履行集体土地转为国有土地这一手续。胡勇进在建房时未经审批，因此属违章建筑。9月28日，永康法院作出一审判决，确认双方之间房屋转让合同无效，胡勇进将98万元房款返还王连星，王连星将房屋交还原告。
“本案在处理农村集体用地流转纠纷上，具有很强的典型性。”永康市法院民一庭庭长施旭星认为，按照规定，农村的建设用地使用权可以随上面的企业用房一起转让，即“地随房走”，但是不能单独转让。如果要单独转让，必须先由国家将这块集体土地征为国有，之后再以国有土地使用权出让的方式将其转让给对方。
本案中，这块地原是荒地，只是地上有几间破房，村集体当时想借助法律允许“地随房走”的规定，把房子卖给徐慧，连带把地一起卖掉，逃避了转为国有这一程序。此后，胡勇进从徐慧手中买来这块地，在未获审批的情况下，擅自建房，之后将房屋卖与王连星，由于是违章建筑，自然无法办理手续，所以王连星一直拿不到相关权证，最后引发了本案。
永康市法院一位法官表示，本案土地关系复杂之处还在于，“不好说村集体的做法是非法的，因为毕竟它是卖房子，连带将地卖了出去，符合规定，但不能说合法，因为那几间破房所占用范围只是这块地的一部分，还有一部分地上是没有房屋的。”
“荒地”困惑如何解决
永康市法院认为，由于胡勇进与王连星的争议只涉及房屋，所以法院只对他们之间转让房屋的行为进行认定。既然他们转让的是未经审批的违章建筑，那么转让行为自然无效。永康法院确认该块土地的性质为集体土地。
“胡勇进应该向有关部门补办土地转用手续，使自己修建的房屋变为合法”。浙江泽大律师事务所律师麻侃表示。他认为，纵观本案前因后果，主要问题出在农村土地管理制度不健全，实际中存有分歧，“地随房走”也没有得到一致性认同，因此政府在实际管理中无从下手；其次是村集体管理混乱和法律意识不够；再次是徐慧、胡勇进、王连星的个人过失。
麻侃认为，目前，法律对集体土地流转的规定与民间流转现状存在一定脱节。针对这种现状，法律需要做进一步衔接。
民事诉讼代理词( 离婚）
尊敬的审判长、审判员：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十条、第五十八条的规定，福建厦门自立律师事务所接受刘**的委托，指派黄**律师担任其诉讼代理人参与诉讼，通过庭前调查和庭审活动，现根据法庭确定的辩论焦点，依据事实和法律发表如下代理意见，供法庭参考：
经庭审调查，本案无争议的事实是：1、房屋拆迁款人民币146354元中包括了屋前他人龙眼树补偿款6912元，已由上诉人支付给他人；2、被上诉人曾于2004年2月-2007年2月间领取了共计52803.88元土地补偿款；3、被上诉人拿走了全部房屋拆迁余料；4、双方同意大女儿由上诉人抚养，小女儿由被上诉人抚养，双方互不支付抚养费；
本案争议焦点主要是：1、被上诉人领取的52803.88元土地补偿款是否应作为夫妻共有财产加以分割；2、拆迁房屋余料价值多少。
一、被上诉人已领取52803.88元土地补偿款，应在分配其他夫妻共同财产时按比例少分。
首先，本案中主要财产包括房屋拆迁补偿款146354元和上述土地补偿款，也就是说，被上诉人已领取的52803.88元土地补偿款占了夫妻共同财产四分之一多，被上诉人领取的土地补偿款不用分割，而上诉人领取的房屋拆迁补偿款却要分割一半给被上诉人，这无形中被上诉人就多分割了52803.88元，明显不公平。
其次，被上诉人主张其领取52803.88元土地补偿款已花完，然上述款项并没有用于家庭共同生活，而是用于被上诉人赌博等个人挥霍，因此在分配房屋拆迁补偿款等其他夫妻共同财产时，就应当按比例少分，才符合民法公平原则。
二、房屋拆迁余料现由被上诉人占有，在庭审中上诉人表示在被上诉人将全部拆迁余料完整交付情况下，愿意补偿被上诉人5000元，即拆迁预料估价为1万元，而被上诉人在占有拆迁余料情况下，却表态只愿意补偿上诉人3000元，即拆迁预料估价为6000元。按照公平竞价原则，拆迁预料价值不应低于1万元。鉴于房屋拆迁后被上诉人一直占有余料至今，余料由于被上诉人原因可能存在毁损或减少情况，因此请求判决余料归被上诉人所有，并由被上诉人补偿上诉人不少于5000元。
综上，恳请依法支持上诉人请求，依法改判。
代理人：福建厦门自立律师事务所
律师
2007年9月27日
小企业科技人才流失的法律对策
在劳资关系双方中,劳动者基于经济条件等各方面因素处于弱势地位，且由于我国目前劳动执法力度不强，使劳动者常受到资方违法行为的侵害；但往往忽视或没有注意到另外一个事实：在科技人才的培养上，企业特别是中小型科技企业（以下简称企业）往往也扮演着受害者角色。为什么说企业是弱者？他们可以采取什么样的法律手段来保护自己合法权益？本文将就此问题做一初步探讨：一、企业在科技人才问题处理上可能受到的损害
大致来说，一个科技人才特别是关键性人才离开企业可能会在以下几方面给企业造成损害：
1、离开企业后违反法律规定或合同约定非法披露、使用其工作期间所知悉的企业技术秘密；
2、离开企业后在同行业与企业进行竞争性经营，损害企业利益；
3、其离开企业给企业造成的招录费用、培训费用等经济损失；
4、由于其离开企业后一时找不到合适替代者从而影响生产经营给企业所造成的经济损失。
二、是否可以采用法律手段强制性留住科技人才
从以上几个可能造成的损害分析可以看出，科技人才对于企业发展是至关重要的因素。因此，企业总是想方设法留住人才，并陷入了一个误区：通过各种法律手段留住科技人才，包括扣押员工工资作为抵押金，订立一个期限非常长的劳动合同甚至是无固定期限的劳动合同。且不论这诸多措施是否合法（如扣押工资作为抵押金就违反了法律强制性规定），企业管理者都没有认识到非常重要的一点：法律赋予了劳动者绝对解约权！根据《劳动法》第
条的规定，劳动者只要提前30天就可以解除劳动合同。劳动部《关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》（1994年9月5日）对于这一条的解释是：“本条规定了劳动者的辞职权，除此条规定的程序外，对劳动者行使辞职权不附加任何条件。但违反劳动合同约定者要依法承担责任。也就是说，企业不得以任何方式剥夺企业职工辞职权。这里容易引起混淆的是劳动法关于无固定期限劳动合同的规定。所谓无固定期限的劳动合同是指不约定终止日期的劳动合同。签订无固定期限合同后，非经法定事由和法定程序，不得解除合同。许多管理者可能会误以为只要与职工签订了无固定期限合同，就可以束缚住职工特别是科技人才。殊不知无固定期限合同是用来约束企业、保护劳动者权益的，也就是说，签订无固定期限合同后，非经过法定事由和法定程序，企业不得擅自解除合同；但职工仍可以依据《劳动法》第 条规定，提前30日通知就可以在承担违约责任条件下解除合同。
科技人员流动是社会主义市场经济体制下劳动择业自由的体现，也是深化科技体制改革，促进科研结构调整、人才分流，实现科技人才和技术资源优化配置的一项重要措施。因此国家鼓励和支持部分科技人员以调离、辞职等方式到社会主义现代化建设中最能发挥其作用的岗位去工作，并根据劳动者在劳资关系双方所处的弱势地位，赋予了其法律上的绝对解约权，因此企图通过劳动合同中法律手段束缚住科技人才的合理流动是行不通的。
三、目前法律规定对企业所提供的法律保护。
法律赋予了职工绝对解约权，并限制企业只有在法定情形下才能解除劳动合同，为了平衡这种关系，防止职工随意解约可能给企业所造成的损害，法律从以下几方面对企业提供保护：
1、规定职工违反约定解除劳动合同应承担违约责任。根据劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条规定，劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：
（一）用人单位招收录用其所支付的费用；
（二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；
（三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；
（四）劳动合同约定的其他赔偿费用。
而根据《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》第三条规定，用人单位与职工可以在劳动合同中约定违约金。解除劳动合同，应当按照《劳动法》的有关规定执行。未经当事人双方协商一致或劳动合同中约定的作任务尚未完成，任何一方解除劳动合同给对方造成损失的，应按照《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》承担赔偿责任。也就是说，企业既可以与劳动者在劳动合同中约定具体违约金数额，也可以不约定违约金而直接依据《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条规定追究职工违约责任。
2、关于竞业禁止和保密义务的法律规定。
（1） 关于竞业禁止。《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若
干意见》第七条第1、2款规定，单位可以在劳动聘用合同、知识产权权利归属协议或者技术保密协议中，与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商，约定竞业限制条款，约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。凡有这种约定的，单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。竞业限制的期限最长不得超过三年。 竞业限制条款一般应当包括竞业限制的具体范围、竞业限制的期限、补偿费的数额及支付方法、违约责任等内容。但与竞业限制内容相关的技术秘密已为公众所知悉，或者已不能为本单位带来经济利益或竞争优势，不具有实用性，或负有竞业限制义务的人员有足够证据证明该单位未执行国家有关科技人员的政策，受到显失公平待遇以及本单位违反竞业限制条款，不支付或者无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制条款自行终止。劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》第二条第2款也规定，用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过三年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。
（2）关于保密义务。《劳动法》第 条规定， 劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》第二条第1款也规定，用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容；此外，《反不正当竞争法》|第几条， 《刑法》第 条，《合同法》第 条也对保密义务做了相应规定。
3、新用人单位的连带赔偿责任。《劳动法》第99条规定，用人单位招用尚未解除劳动合同关系的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第六条进一步规定，用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的百分之七十。向原用人单位赔偿下列损失：
（一）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；
（二）因获取商业秘密给用人单位造成的经济损失。
赔偿本条第（二）项规定的损失，按《反不正当竞争法》第二十条的规定执行。
可见，企业可以采取追究职工违约责任，要求职工离职后保守技术秘密及追究用人单位连带责任等措施来维护自己合法权益。
四、企业在应用以上法律手段时应注意的问题
1、关于违约金数额问题。
如前所述，根据《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》第三条规定，用人单位与职工可以在劳动合同中约定违约金。可企业经常面对这样的难题：违约金的数额如何确定？过高的违约金是否有效？笔者以为，《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条已对劳动者违约应负赔偿责任做了规定，即包括：（一）用人单位招收录用其所支付的费用；（二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；（三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；（四）劳动合同约定的其他赔偿费用。因此，劳动合同中约定的违约金数额也应以此为依据；如果根据以上标准仍然难以确定违约金数额，可以劳动者的实际工资水平为参照物来确定。接下来的问题是违约金过高？有学者认为过高违约金甚至是正常违约金条款都是不合理阻碍人才合理流动，是不合法的，因此劳动合同中不能有违约金钱条款。笔者认为这种观点是错误。首先，如前文所述，劳动合同中可以约定违约金条款相关法律法规已作了明确规定；其次，说违约金条款束缚人才合理流动是站不脚的。过高的违约金条款也不是无效，合同法第一百一十四条规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。劳动合同属民事合同，通用使用该条款，因此对于过高的违约金，劳动者可以诉请有权机关予以减少，而不是无效。
2、劳动者流动性强问题。
由于劳动者作为自然人具有较强的流动性，因此企业常常面临这样的实际问题：想追究劳动者违反劳动合同法律责任，却找不到其人其所，使原先约定的劳动合同变成了一纸空文，而无论这份合同在法律上制订的是如何的完美！那么有没有解决办法呢？笔者以为可以采取以下措施：
1、可以变相扣押劳动者一部分工资作为履约保证金。根据法律规定，民商事合同是允许合同双方约定屡约保证金的；但不允许企业以押金、定金或其它任何、形式扣押劳动者工资。但企业可以采取以下途径规避以上禁止性规定：与劳动者说明将预留其一部分工资作为履约保证金，而签定劳动合同时则采取如下操作方式：调低其工资标准（注意不能低于最低工资标准），并九预付部分工资承诺在劳动合同期限届满时作为奖金发放给劳动者。
2、通过户口档案、社会保险等制约劳动者严格履约。目前大多数企业都没有帮助劳动者办理户口迁移入户手续，这样可以省却很多麻烦事情，但事情往往都有其两面性，办理户口档案虽然比较麻烦，户口档案的确能在一定程度上制约劳动者的就业选择，因为户口档案与考试、结婚等诸多社会问题联系在一起，劳动者在作出违约选择时，将不得不考虑这些因素，甚至有可能重新作出选择；这种自助行为是法律所允许的；
3、注意建立起企业内部保密制度和保密措施
《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第五条规定，
企事业单位应当对本单位拥有的技术秘密采取合法、有效的保密措施，并使这些措施有针对性地适用于科技成果的完成人、与因业务上可能知悉该技术秘密的人员或者业务相关人员，以及有关的行政管理人员。这些措施包括订立保密协议、建立保密制度、采用保密技术、采用适当的保密设施和装置以及采用其它合理的保密方法。有关保密措施应当是明确、明示的，并能够具体确定本单位所拥有的技术秘密的范围、种类、保密期限、保密方法以及泄密责任。单位未采取适当保密措施，或者有关技术信息的内容已公开、能够从公开渠道直接得到的，科技人员可以自行使用。
科技人员可以与其工作单位就该单位的技术秘密、职务技术成果的使用、转让等有关事项签订书面协议，约定科技人员可以自行使用的范围、方式、条件等具体问题。
也就是说，企业要保护自己商业秘密并追究非法泄露者法律责任，须以企业采取了严格保密措施为前提，包括企业规章制度，与员工签订保密合同等，否则将得不到法律保护。
4、企业守法经营问题
目前许多企业存在违法经营行为，特别是违法劳动法行为。如果一个企业有这种现象存在，那么他在采取法律手段维护自己权益时就可能遭受反诉。因此要采取法律措施维护自己合法权益，须以守法经营为前提。
法院收费
法院诉讼费速算表类别 标 的 金 额 收 费 计 算 公 式
财
产
案
件
不超过1万元 每件50元
超过1万元至10万元 标的金额×2.5％－200元
超过10万至20万元 标的金额×2％＋300元
超过20万至50万元 标的金额×1.5％＋1300元
超过50万至100万元 标的金额×1％＋3800元
超过100万至200万元 标的金额×0.9％＋4800元
超过200万至500万元 标的金额×0.8％＋6800元
超过500万至1000万元 标的金额×0.7％＋11800元
超过1000万至2000万元 标的金额×0.6％＋21800元
超过2000万元 标的金额×0.5％＋41800元
非
财
产
案
件 离婚案件 无财产或财产不超过20万元的 300元
财产超过20万元的 （财产金额－20万元）×0.5％＋300元
侵犯
人格
权案 不涉及赔偿或赔偿额不超过5万元 每件500元
赔偿
金额 超过5万至10万元的 （赔偿额－5万元）×1％＋500元
超过10万元的 （赔偿额－10万元）×0.5％＋1000元
其 他 每件100元
财
产
保
全 1000元以下（含1000元） 每件30元
超过1000元至10万元 标的金额×1％＋20元
超过10万元 标的金额×0.5％＋520元，
但最多不超过5000元
行政
案件 商标、专利、海事 每件100元
其 他 每件50元
知识产权 没有争议金额或者价额的 每件交纳500元至1000元
有争议金额或者价额的 按照财产案件的标准交纳
劳动争议案件 每件10元
当事人提出管辖权异议，异议不成立的 每件100元
申请支付令 比照财产案件标准的1/3
申请公示催告 每件100元
破产案件，按财产总额计算
按财产案件标准减半交纳，
但最高不超过30万元
离婚债务处理难的成因及对策
离婚案件中的债务处理，一直是民事审判工作中的难题。这难题不仅仅是当事人举证、取证难度大，法官认证、判决难度也大，尤其是法律法规的规定较原则，《婚姻法》与其他法律的规定还不尽统一，严重地影响审制实务，这是最大的难题。下面就离婚债务处理难的成因作出分析，对如何妥善处理离婚债务谈谈自己的看法。 原因之一：当事人心态复杂 由于离婚当事人的职业不同、年龄不同、社会地位不同、所处环境不同，从而使各自对债务处理的目的也不同，常见有以下几种心态： 1、 离婚当事人双方均不举债。 这种当事人往往负债较多，且多是共同债务，双方合意不举债，目的是逃避债务，使债权人无法追要。 2、一方认为有共同债务，另一方认为无债。这种往往是夫妻一方有过错导致的离婚，或者有过错方要求离婚，无过错方明知有债，却不承认有债，导致法院认证难。 3、一方认为是共同债务，另一方认为是举债方个人债务。这种情况往往是借债人要求离婚，另一方为了多得财产，而不承认是共同债务。 4、一方或双方搞假债务。虚假的债权人多伴属造假当事人的近亲属。目的使法院无法质证、认证，从而抵消对方应得财产的分额。 5、一方把个人的违法行为或挥霍所负的债务，称是共同债务。这种当事人主要掌握了对方没有证据证明是个人债务而为的。 6、一方主动承担全部债务并放弃其他财产分割。这种心态的当事人多为假离婚，真逃债。让一方占有全部财产，带着子女过舒坦日子，自己漂流在外一无所有，企图使债权人的债权无法实现。 原因之二：法官处理离婚债务的判点不统一 1、当事人不举债，法官就不审。有的当事人为了少交诉讼费，对债务隐瞒不报，使债务悬空。那么，有的法官就认为民事审制的原则是不告不理，当事人不举债就按没有债务处理。待债权人主张债权时，再确定债务的承担。 2、当事人不举债或认为无债，应加判“夫妻关系存续期间的共同债务，由夫妻双方共同偿还”。有的法官认为不加判该项内容，当事人上诉再举债就可能导致改判或发回重审。债权人申诉时就会引起离婚案件再审的被动局面。有的法院对此还作为错案来追究法官的责任。因此，加判该项内容，意在能保证“万无一失”。 3、一方认为所负债务是用于夫妻共同生活，另一方无充分证据证明没有用于共同生活的，应认定是共同债务；负债方承认不是用于夫妻共同生活就判负债方个人偿还。有的法官认为，夫妻关系存续期间一方所负债务是否用于夫妻共同生活，证据无法取得，尤其小额负债更无法查验是否用于夫妻共同生活，加之离婚时，夫妻矛盾已到缰化状态，双方对负债用途的陈述更难以置信。因此这样判前者把举证责任分配给不负债一方，后者把举证责任分配给债权人，由债权人在主张权利时，再认定是一方偿还，还是夫妻双方共同偿还。 4、不管负债是用于夫妻共同生活，还是一方个人所用，均不作分割。有的法官认为，基于《合同法》的规定，债务的转移要征得债权人同意。如果把一方负债认定为夫妻共同债务，并将债务分给另一方承担，是否会损害债权人的利益。在我国大部分家庭主宰家庭财政的是夫或妻一方，借债往往由掌管家庭财政的人多次经办，债权人也凭着他（她）有一定信誉，才借给他（她）的。离婚时，一旦把债务分给另一方，就可能出现债权落空。即使把财产抵作清偿债务分割给另一方，谁来保证这些财产就能用于还债。有的当事人把财产变卖后一走了之，下落不明；有的变卖后资金挥霍，穷困无比。而当初的借债人凭自己的专长、职业、经济收入，完全有能力还债，却被法院判决只偿还部分债务。另外，有的离婚当事人举债无证据，怎么能认定是否负债？当事人离婚时往往债权人不知道，怎可能征得债权人同意？因此，法官不能以审判权驳夺债权人的权利。只有待债权人主张权利时，再予以确认是否属夫妻共同债务。把该举证责任分配给债权人。 5、一方主张负债，另一方认为不负债，对双方意见均不支持。持该观点的法官认为，离婚案件当事人一方常常会以欠自己近亲属的债来编造债务，另一方也常常以夫妻矛盾恶化而拒不认债。法官对这些债务也无法查实。因此，处理时以不支持为上策，仍然把举证责任分配给债权人，待债权人主张权利时，法院再认定是否负债，是否属夫妻共同债务。 6、离婚判决未对债务进行处理，判决生效后，债权人主张债务人是夫妻双方或一方，且债务是用于夫妻共同生活的，应撤销原判决的财产分割部分，就财产部分进行再审。持该观点的法官认为，原判对债务事实认定不清，导致其它财产分割违反法律规定，因此应撤销原判决的财产分割部分，进行再审，并追究审判人员错案责任。 7、离婚时负债人不举债，应视为对自己权利的放弃。债权人主张权利时，原负债人承担责任。离婚的另一方不再承担责任。 原因之三：相关法律规定对审判实务的影响 1、《婚姻法》第四十一条规定“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议偿还；协议不成时，由人民法院判决”。这条规定难以运作：①审判实践中对“原为夫妻共同生活所负的债务”难以认定，难以取证。主张是夫妻共同债务或主张不是夫妻共同债务的一方也难以举证，最后导致法院判决难。②如何用共同财产清偿共同债务，离婚时共同财产一般价值很低，甚至无价值，如果用这些财产抵偿债务，分明是帮助离婚当事人销售旧财产，从而损害债权人的利益。如果通过迫卖、变卖程序，诉讼成本将加大。③“由双方协议偿还”，很容易让当事人钻法律空子，使债务归一方，另一方不承担偿还义务。如果承担偿还义务的一方不具备偿还能力，就更加损害了债权人的利益。④由人民法院判决偿还，容易导致债权人申诉，认为法院以审判权侵害了债权人的利益，使债权难以实现。 2、《婚姻法》第四十一条与《合同法》第八十四条规定相悖。《合同法》第八十四条规定“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的应当经债权人同意”。那么离婚案件中的一方或双方所借的债务均与债权人形成一个合同，在这个合同中欠款人（或借款人）就是债务人，当债务人是离婚案件一方当事人时，他在离婚时协商将债务由另一方还，或法院判决由另一方还，是否征得了债权人同意？若没征得债权人同意，是不是就违反了《合同法》第八十四条的立法原意。它的原意就是要求债务转移必须具备四个要件。首先，原债务人与新债务人之间自愿达成债务转移合同或协议，而不是法院的判决书。其二，必须征得债权人同意，而不是债权人之外的人的随意协定。其三，必须有合法的债务存在，而不是无中生有的伪造的债务，更不是违法行为所产生的债务。其四，所承担的债务依法可以转移。不具有可转移性的债务，就不能转移给他人，必须由原债务人履行。这四个条件是债务转移的必备条件，若按这些要求转移债务，那么《婚姻法》第四十一条就难以运作。不但离婚双方当事人无权协议分摊债务，而且法院也不能以审判权迫使离婚双方债务转移。因此《婚姻法》第四十一条应当修改或作出相关解释予以完善。既要与《合同法》相一致，也要考虑到对审判实务的影响。 离婚债务的定性与处理对策 要妥善处理好离婚债务，必须要用与时俱进的观念去重新给夫妻共同债务定性，正确理解《婚姻法》第四十一条的立法原意，不能一味就法条搬法条，就债务谈债务，多得财产就多担债务，不能把以“共同财产清偿债务”理解成债权人必须先把债务人有形财产穷尽后，再谈以现金或其他方式清偿。 关于夫妻共同债务的范围，《婚姻法》及1993年最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产问题的若干具体意见》都作了规定。夫妻共同债务如何定性呢？这个问题应引起我们法学界及从事审判工作的人员高度重视，定性准了就易处理，定性不准处理就难。过去虽然对夫妻共同债务作过定性，但很不完善，笔者认为夫妻存续期间的债务一旦被确定为夫妻共同债务，那么它就具有不可分性。因为夫妻共同与债权人行成了债的关系，当这些债务未清偿终了前，夫妻就应共同承担这些债务的民事责任，一旦不清偿就形成了对债权人的共同侵权行为。共同侵权行为，必须由共同侵权人共同承担民事责任。而共同承担的民事责任，责任人之间具有连带责任，连带责任的显著特点就是债务未履行完之前具有不可分性。只有将债务全部清偿终了，债务人之间才能依照相关规定进行分责追偿。由于夫妻共同债务具有不可分的特点，因此我们在处理离婚债务时应采用以下对策： 一、双方均认可的共同债务，经债权人同意后，方可由双方协商清偿或以共同财产清偿。债权人不同意的，法院应判决双方共同偿还，并互负连带责任，不应判决各自偿还。当债务清偿终了后，履行清偿义务较多的一方可依法向履行清偿义务少的一方进行分责追偿。法院在审理追偿之诉时应充分考虑离婚时财产分割、子女抚育以及离婚后经济状况、给付能力等情况，注重调解，适度判决。 二、一方不认同是共同债务的，法院不宜在离婚诉讼中确认是否是共同债务。应待债权人起诉时，由债权人主张。只有当债权人主张是离婚双方共同债务或一方债务，离婚双方或一方反对时，法院再行确定是否是夫妻共同债务。这样做体现了我国民事诉讼的举证原则，也不致无辜地加重离婚当事人一方的负担，同时更加保护了债权人的利益。 三、离婚案件审理中，债权人向离婚案件当事人一方或双方主张债权的，法院应中止离婚案件的审理，先行审理债务案件，待债务案件终结后，再恢复离婚案件的审理。其目的是最大限度地保证债权人在债务人离婚前实现债权，防止离婚当事人分完财产逃避债务。同时也有利于查清夫妻债务，更合理地分割夫妻财产。 四、 实行当事人举债与法院公告告知债权人主张债权相结合的方法，先审理债务，后判决离婚。理由有三，首先，能切实保护债权人的权利，遏制以离婚达到逃避债务的不法行为；其二，有利于法院很快查清离婚当事人的共同债务；其三，能减少诉累，促进社会稳定。 五、 夫妻关系存续期间，债权人已诉一方债务，但在离婚时仍未偿还的，已确定是夫妻共同债务，仍由双方共同偿还，不再参与分割。如未确认是夫妻共同债务，且公告后债权人不主张是离婚当事人双方共同债务的，仍由原义务人偿还。 以上是笔者的粗浅认识，建议最高法院在制定《婚姻法》解释之二时能充分考虑到审判实务的影响，更明确地对夫妻共同债务进行定性，能否把告知离婚案件当事人的债权人申报债权作为离婚案件审理的前置程序。公告期限内债权人不向法院申报登记债权或者申报不起诉的，应视为放弃，或认定离婚双方无债务。
子女的抚养权
你好!我有一个问题想请教,我和我老公分开一年多了,我们是没有办结婚证的,有一个7岁的女儿,分手的时候他说我没有条件带孩子他要小孩,当时我什么话也没说,任何东西也没有带走,自己一个人在外面住到现在,分手了很久他才打电话说小孩已经在他老家了,可是他家在北方生活条件很不好,什么人都没有只有一个爷爷在带孩子,我现在考虑到小孩的将来,请问我现在有没有权利把小孩再带回我身边抚养,如果可以的话我需要怎么做才比较妥当,如果对方不同意的话,我又该怎么办呢?谢谢!版主回复 回复于:2008-5-30 10:36
--------------------------------------------------------------------------------
您好，对您的咨询答复如下：
由于您们没有办理结婚证，所以只能属于同居关系。同居关系解除后，您们的女儿不论由谁直接抚养，任何一方都有抚养和教育的权利和义务。出于当初的客观情况考虑，你没有要求抚养女儿，但现在的客观情况已经发生变化，从为您女儿将来的幸福着想，您可以首先同对方协商解决，协商不成，可再向法院起诉请求抚养权的变更。需要说明的一点是，您在诉讼过程中，需要向法庭提交一些如果抚养权不变更将不利女儿成长的证据。
好久没来了
好久没来了页:
[1]